Le 27 janvier 2020, la 6e chambre de la cour d’appel de Rennes a rendu une série d’arrêts ordonnant la transcription dans les registres français d’état civil d’actes de naissance étrangers[1] d’enfants nés de gestation par autrui. Claire de la Hougue, Docteur en droit, chercheur associé à l’ECLJ[2], décrypte pour Gènéthique les décisions et leurs conséquences.
Toutes ces affaires concernaient des enfants nés de gestation par autrui à l’étranger et étaient présentées par Me Caroline Mécary. Les pays concernés étaient les États-Unis (Pennsylvanie, Floride, Californie), la Grèce et l’Inde. Il s’agissait dans certaines de couples homme-femme, mariés ou non, voire divorcés pendant la procédure, dans d’autres de couples d’hommes. Deux cas présentaient une particularité. Dans le premier, il s’agissait d’un couple d’hommes dont un seul avait la nationalité française et rien n’indiquait s’il était ou non le père biologique. Pourtant, la transcription n’est justifiée que si l’un des parents est français. Dans le second, la femme commanditaire avait 51 ans à la naissance des enfants, elle n’était donc plus en âge de procréer ni d’adopter, or à la loi grecque autorisant la gestation par autrui précise que la commanditaire ne peut avoir plus de 50 ans.
Dans les différentes affaires, la transcription ayant été refusée par le Procureur de la République, le tribunal de grande instance de Nantes avait été saisi et avait ordonné la transcription. Le ministère public avait fait appel, donnant lieu aux présents arrêts.
Une rhétorique bien huilée
L’argumentation des commanditaires est à chaque fois la même :
L’action n’a pas pour but d’établir la filiation, qui résulte déjà de l’acte de naissance étranger. Celui-ci est conforme à la loi étrangère, applicable en raison du lieu de naissance de l’enfant. D’autre part, il est régulièrement apostillé et traduit, de sorte qu’il est opposable à l’administration française. Lorsqu’il s’agit de couples de femmes, ils soutiennent que la filiation est établie à l’égard de la mère par la désignation dans l’acte de naissance.
Ils affirment que le critère retenu par la Cour de cassation, la réalité de l’accouchement, est contraire aux faits et aux droits des pays qui ont légalisé la gestation par autrui, qui reconnaissent que la femme qui accouche peut ne pas apparaître sur l’acte de naissance. Ils ajoutent que l’effacement d’un parent au motif qu’il n’est pas le parent biologique est en totale contradiction avec l’intérêt supérieur de l’enfant (sic !). Ils se réfèrent enfin à l’adoption et à la PMA avec donneur pour affirmer que ce qui compte est la réalité juridique – en l’occurrence celle des pays de naissance – et non la réalité biologique.
Ils soutiennent enfin que le refus du ministère public est contraire aux obligations internationales de la France en matière d’intérêt de l’enfant, de droit à l’identité et d’interdiction des discriminations, et que la filiation est toujours une construction juridique.
La réponse de la Cour d’appel de Rennes
La cour de Rennes juge que, en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant, le fait que sa naissance résulte d’une convention de gestation par autrui pratiquée dans un pays étranger ne fait pas obstacle, à elle seule, sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée de cet enfant, à la transcription de son acte de naissance étranger sur les registres de l’état civil français lorsque les conditions de l’article 47 du code civil sont remplies.
Elle rappelle que cette action aux fins de transcription de l’acte de naissance étranger de l’enfant n’est pas une action en reconnaissance ou en établissement de la filiation et qu’il lui suffit donc de vérifier si l’acte de naissance établi à l’étranger est probant au sens de l’article 47 du code civil, c’est-à-dire d’étudier si l’acte de naissance litigieux est régulier, exempt de fraude et a été établi conformément au droit du lieu de son établissement.
Elle observe qu’il n’est pas contesté que les actes de naissance produits ont été établis dans les formes usitées dans les pays concernés et affirme qu’il n’est produit aucun élément de nature à établir que ces actes sont irréguliers, falsifiés ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité.
Elle confirme donc les jugements qui ordonnent la transcription.
La cour de Rennes applique ainsi la jurisprudence de la Cour de cassation. En effet, celle-ci avait décidé, dans un arrêt d’assemblée plénière qui mettait un terme à presque vingt ans de procédure dans l’affaire Mennesson (Cass. Plén., 4 octobre 2019, pourvoi n° 10-19.053 – cf. GPA et affaire Mennesson : la Cour de Cassation permet la transcription de la mère d’intention sur l’acte de naissance), d’autoriser la transcription à l’égard de la commanditaire sans passer par l’adoption. Elle précisait qu’il ne s’agissait que d’une décision ponctuelle liée aux circonstances particulières de l’affaire mais la première chambre civile de la Cour de cassation s’était empressée d’appliquer cette jurisprudence à des couples d’hommes, autorisant la transcription d’actes de naissance indiquant un père et un « parent » (Cass. 1re Civ., 18 décembre 2019, pourvois n°18-11.815 et 18-12.327).
Le lien de filiation n’assure plus la sécurité de l’enfant
Cette jurisprudence, purement positiviste, ne considère que la régularité formelle de l’acte, ce qui conduit à admettre n’importe quelle situation, fût-elle fondamentalement contraire à l’ordre public français, pour peu qu’elle soit admise dans un pays.
Aller jusqu’à affirmer qu’il n’est produit aucun élément de nature à établir que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité est confondant : c’est nier radicalement l’existence de la mère porteuse et abolir l’accouchement comme fondement de la filiation. La mère, qui était toujours certaine, ne l’est plus.
La filiation est le lien de parenté qui unit l’enfant à son père ou à sa mère, autrement dit c’est la reconnaissance juridique d’une réalité biologique. Elle comporte une dimension biologique, principale, mais aussi une dimension volontaire et une dimension sociale qui viennent la confirmer, l’assumer, ou le cas échéant la suppléer. Dans une situation familiale « normale » elles sont réunies, mais elles peuvent se distinguer voire s’opposer dans les autres situations.
En l’espèce, la cour de Rennes, à la suite de la Cour de cassation, évacue la dimension biologique pour ne fonder la filiation que sur la dimension volontaire, sans tenir compte des conséquences. Que faire si les « parents » ne sont pas (ou plus) d’accord entre eux ? si la volonté disparaît ? si la volonté de l’enfant devenu majeur s’oppose à celle du parent? Il n’y a aucune raison de ne prendre en compte que la volonté des adultes. Il faut que celle des enfants le soit aussi, au moins à leur majorité mais pourquoi pas avant.
Si le fondement de la filiation est la volonté, la même volonté qui a permis d’établir la filiation doit permettre d’y mettre fin. Il n’est dans ce cas pas légitime de maintenir la filiation après que la volonté a disparu. La filiation devient donc temporaire, soumise à un critère subjectif ce qui supprime toute sécurité juridique.
Par ailleurs, si la volonté est le critère de la filiation et non plus la réalité biologique, il n’y a pas de raison de maintenir le nombre des parents à deux : on pourrait avoir 3, 4 ou 5 « parents », voire plus, sans considération de sexe, d’âge etc. La filiation est alors vidée de toute substance et ses effets (identité, patrimoine etc) impossibles à déterminer.
Cette jurisprudence a aussi pour effet d’entériner le recours à la gestation par autrui à l’étranger. La cour de Rennes a rendu ces arrêts en plein débat sur la loi de bioéthique, quelques jours avant le vote par le Sénat. Les juges s’efforcent d’obliger le législateur à légaliser cette pratique contraire à la dignité des personnes et refusée par le peuple. Il faut saluer le ministère public qui remplit courageusement son rôle de défenseur de la société en résistant à une jurisprudence inique et destructrice.
Pour aller plus loin :
Projet de loi bioéthique et GPA : le « tour de passe-passe du gouvernement »
Sylviane Agacinski au Sénat : « La loi sur la PMA aidera et permettra d’arriver à la GPA »
L’intérêt supérieur des enfants vu depuis les instances internationales
[1] Cour d’appel, Rennes, 6e chambre A, 27 Janvier 2020 – n° 18/04247, n° 18/04245, 18/02580, 18/02429, n° 18/01737.
