Au Portugal, des députés de l’Assemblée de la République ont saisi la Cour constitutionnelle sur des questions de constitutionnalité concernant la loi sur la maternité de substitution adoptée en juillet 2016.
Dans ses réponses, concernant la Gestation par autrui elle-même, la Cour a considéré que, telle que définie par le législateur portugais comme méthode exceptionnelle de procréation faisant l’objet d’un accord autonome des parties consigné dans un contrat de service gratuit autorisé par l’administration, elle ne violait pas la dignité de la femme enceinte, ni celle de l’enfant à naître, pas plus que le devoir de l’état d’assurer la protection des enfants.
Cependant, sur certains aspects particuliers, la Cour a établi que les principes et les droits fondamentaux consacrés dans la Constitution étaient compromis.
Tout d’abord, elle dénonce l’excessive imprécision de la loi concernant les limites permettant d’établir le consentement des personnes concernées par un contrat de GPA, ainsi que l’encadrement des restrictions admissibles insérées dans les clauses du contrat qui sont imposées à la mère porteuse. Ces limites sont cependant essentielles pour établir les règles de conduite des bénéficiaires mais aussi fixer les critères d’autorisation du Conseil National de la PMA. En dehors de critères matériels suffisamment précis et contrôlables, le droit est difficilement applicable.
La femme enceinte, privée de la possibilité de revenir sur son consentement dès le début du processus de maternité de substitution, est exclue d’emblée du plein exercice de son droit fondamental au développement de sa personnalité. Un droit pourtant indispensable à la légitimité constitutionnelle du contrat interprétée selon le principe de la dignité humaine et du droit de constituer une famille.
Ensuite, l’incertitude juridique liée à la clause de nullité du contrat de GPA fragilise le statut de la personne née d’une maternité de substitution. Ce régime empêche la consolidation des positions juridiques des parties : parents, fils ou fille.
Concernant l’anonymat des donneurs, la Cour a estimé qu’il convenait de noter l’importance croissante que revêtait la connaissance de ses propres origines. Aussi, l’anonymat dans les cas de procréation hétérologue et celui de la femme enceinte dans les cas de Gestation par autrui requièrent une censure constitutionnelle car il impose une restriction inutile aux droits à l’identité personnelle et au développement de la personnalité des personnes nées d’une PMA avec recours au don de gamètes ou d’embryons, y compris dans les cas de maternité de substitution.
La recherche de paternité est soumise à dispense car, même connaissant l’identité du donneur, celui-ci ne peut être considéré comme le géniteur de l’enfant. Aussi, comme telle, cette dispense ne viole pas les paramètres constitutionnels.
L’élimination des normes déclarées inconstitutionnelles ferait en sorte que tous les contrats déjà évalués favorablement par le Conseil de la PMA seraient considérés comme non autorisés, avec ses conséquences juridiques, notamment en ce qui concerne la légitimité des procédures thérapeutiques et la détermination de la filiation des enfants nés dans l’ordre de ces traitements. Aussi, la Cour a décidé, à l’unanimité, en se fondant sur des impératifs de sécurité juridique et de réalisation du devoir de l’État de protéger la petite enfance, de limiter les effets de sa décision, de manière à préserver les situations dans lesquelles les processus thérapeutiques des AMP ont déjà été engagés dans l’ordre des contrats de maternité de substitution déjà autorisés par le Conseil national des PMA. Dans ces dernières situations, seules les plaintes en référence au régime de nullité pourront être appliquées.
