GPA : « On a deux logiques qui s’additionnent : celle des droits subjectifs et celle de la non-discrimination »

Le 15 juin, le think tank Meta Nova et la Déclaration de Casablanca organisent en collaboration un colloque sur le thème : « GPA : enjeux éthiques, juridiques et politiques pour la France » (cf. GPA : un colloque pour éclairer les enjeux éthiques, juridiques et politiques pour la France). Bertrand Mathieu, professeur à l’Ecole de droit Panthéon-Sorbonne, ancien conseiller d’Etat et membre de la Commission de Venise du Conseil de l’Europe, participera à la table ronde « Intérêt de l’enfant, droits fondamentaux et sauvegarde de l’ordre public : quel cadre juridique pour la GPA ? ». Entretien.

Gènéthique : Pourquoi avoir accepté de participer à ce colloque ?

Bertrand Mathieu : Je trouve qu’il y a une véritable menace de légalisation directe ou indirecte de la GPA. Il est utile d’en débattre, quel qu’en soit le cadre.

G : La GPA n’entre-t-elle pas en contradiction avec le principe d’indisponibilité du corps ?

BM : Le principe d’indisponibilité est souvent interprété de manière assez souple. Il y a toute une série de dérogations quand on est dans un phénomène de gratuité et c’est là qu’il faut faire porter l’analyse. L’argument de ceux qui veulent faire passer l’idée de l’acceptabilité de la GPA est justement d’insister sur le caractère gratuit de l’opération.

Mais de mon point de vue, cela dépasse très largement la question de l’indisponibilité du corps humain puisque cela touche à la fois la mère et l’enfant potentiel, et la contrainte qui s’exerce sur la mère porteuse dépasse très largement le problème d’indisponibilité. On se trouve face à des questions quasiment insurmontables, comme celle de la contrainte qui pèse sur la mère porteuse concernant son mode de vie : est-ce qu’elle a le droit de consommer de l’alcool, de fumer, est-ce qu’elle a le droit de recourir à une interruption de grossesse ? Vous imaginez le conflit qui pourrait exister entre un « droit à l’avortement » qui est reconnu par la Constitution et un engagement contractuel de la mère porteuse. Que se passe-t-il si elle souhaite in fine garder l’enfant qu’elle a porté ? Il y a une mise en cause de l’indisponibilité qui conduit à une contrainte considérable sur la liberté de la mère porteuse.

G : Les revendications autour de la GPA ne s’inscrivent-elles pas dans la suite logique de la « PMA pour toutes » ?

BM : Il y a en effet un lien évident que j’avais soulevé à plusieurs reprises. On est dans une logique qui est presque exclusivement une logique de droit subjectif. On a en fait deux logiques qui s’additionnent : celle des droits subjectifs et celle de la non-discrimination entendue de manière très large. A partir du moment où un couple de femmes peut obtenir un enfant par PMA, le problème allait se poser immédiatement de la revendication d’hommes ou de couples d’hommes disant : nous, la seule possibilité que l’on a d’obtenir un enfant c’est de recourir à une GPA.

Finalement la revendication d’un droit individuel tend à l’emporter sur un interdit. Et, en faisant jouer la revendication de ce droit individuel et le principe de non-discrimination, on en arrive à justifier l’autorisation de la GPA.

G : La France peut-elle continuer à interdire la GPA sur son territoire tout en organisant, de fait, les effets juridiques de pratiques réalisées à l’étranger ?

BM : Quelle est la marge de manœuvre de la France ? La question est en effet extrêmement importante et intéressante. On a un conflit entre le droit de l’enfant considéré, celui qui est né d’une GPA, et la protection des enfants eux-mêmes, qui est menacée. Les enfants nés de GPA peuvent se trouver dans une situation qui met en cause un certain nombre de leurs droits, notamment leur droit à leurs origines. Et donc on a un conflit entre le droit potentiel d’un enfant né et les menaces qui pèsent sur les enfants à naître par cette procédure.

La France a toujours fait intervenir l’ordre public, un ordre public fondamental qui consiste à dire qu’il est contraire à l’ordre public que l’on recoure à la GPA pour faire naitre des enfants (cf. GPA en France : deux cas de violation de la loi). La Cour de cassation, elle, s’est placée sur un autre terrain, invoquant l’intérêt supérieur de l’enfant qui veut qu’on reconnaisse l’état civil des enfants qui sont nés de cette manière-là (cf. GPA : la Cour de cassation demande quelques « garanties » ; Arrêt de la Cour de cassation : l’interdiction de la GPA posée par le Code civil « n’existe plus »). En fait il y a un jeu de ping-pong entre le législateur et la Cour de cassation qui fait que la Cour de cassation résiste à l’affirmation par le législateur de l’interdiction de la GPA comme concept d’ordre public, et qui donc conduit à ne pas reconnaitre la filiation.

Intervient également dans ce cadre-là la Cour européenne des droits de l’homme. Elle a considéré que l’adoption était une possibilité qui suffisait à satisfaire l’intérêt supérieur de l’enfant (cf. CEDH : Les enfants nés par GPA à l’étranger ne sont pas des « fantômes »). La Cour de cassation est, elle, allée beaucoup plus loin.

Donc le problème qui se pose aujourd’hui, en l’état du droit, ce n’est pas le problème de la législation française, c’est celui de la Cour de cassation qui, d’une part, va à l’encontre de la conception d’ordre public du législateur et qui, d’autre part, va plus loin que les exigences posées par la Cour européenne des droits de l’homme. Finalement, la position de la Cour de cassation conduit à faire quasiment pression sur le législateur pour qu’il évolue vers une autorisation de la GPA (cf. Un interdit « théorique et illusoire » ? La Cour de cassation saisie d’une affaire de GPA réalisée au Canada). Le législateur, pour l’instant, essaie de faire prévaloir sa conception de l’ordre public.